PARA UMA RECONSTRUÇÃO DO DIREITO DA ÁGUA

 

Luisa TOVAR

 

Comunicação Apresentada no V Congresso Ibérico sobre Gestão e Planeamento da Água, Faro, 4 a 8 de Dezembro de 2006

 

Resumo

Uma nova “cultura da água”, a protecção da água e da sua utilização adequada, equitativa e sustentável, é indissociável de uma re-conceptualização do direito da água.  

A água tem vindo a ser tratada na legislação como estática, rígida, divisível e descontínua, como se fora uma sequência de parcelas imutáveis, não comunicantes e de fronteiras fixas.  Apresenta-se em oposição a esse paradigma uma reconstrução de conceitos para consideração da água na sua real natureza de fluxo: móvel, variável, essencial à vida, contínua e sucessivamente reutilizada. Ajusta-se a definição de domínio público a esta dinâmica, e considera-se cada utilização no seu ciclo completo. Aborda-se o noção de “funções da água” condicionantes dos critérios de licenciamento.  Mostra-se a possibilidade e necessidade de desconstruir e reinventar o direito da água, conciliando-o com dinâmica do ciclo hidrológico, das utilizações da água e dos processos físicos, químicos e biológicos, assim como com as suas funções sociais, económicas e ecológicas.

 

PALAVRAS-CHAVE - LEGISLAÇÃO, DIREITO, ÁGUA, RECONSTRUÇÃO, DOMÍNIO PÚBLICO

 

 

1.       Nota prévia

Não cabe numa comunicação a amplitude e diversidade das questões mais relevantes do direito aplicável à água, nem a autora se atreveria tentá-lo.

É nas charneiras entre o direito, as ciências da natureza e a engenharia das utilizações da água que se desenvolve esta exposição.  Mesmo neste campo, muitíssimo ficou por dizer e a abordagem das questões é apenas superficial.  Tentou-se compensar um pouco esta lacuna com a bibliografia.  Desejaria conseguir despertar o interesse, curiosidade e insatisfação que levassem ao aprofundamento deste tema e, mais ainda ao seu amplo debate e procura das soluções necessárias, urgentes e que são possíveis.         

 

2.       A base romana da administração da água – águas patrimoniais, domínio público e servidão administrativa

Poucas vezes se reflecte ou põe em causa o que é muito velho e parece consolidado, como as bases do edifício legislativo da água.  Numa época em que o interesse parece concentrar-se apenas em “novas leis” e “novas normas”, em que são produzidos acervos de legislação avulsa, maioritariamente importada e transcrita apressadamente, é crucial reexaminar e trazer ao debate as linhas que enformam, nos nossos países, o direito da água.

 

Essa base, que se refere a seguir, é comum a Portugal e Espanha, e diverge muito de outros países, como por exemplo o Reino Unido e as suas ex-colónias, EUA, Austrália e Canadá.

 

Portugal e Espanha, como muitíssimos outros países que derivaram a legislação do código Napoleónico ou de outra forma preservaram na legislação marcas significativas da administração romana, mantém na legislação da água um vínculo evidente ao direito romano.  É também o caso de França, Itália, Bélgica, Países Baixos e muitos outros países europeus, assim como vários países noutros continentes, devido aos processos de colonização.  Com muitas variantes na administração da água, conservam da base latina a admissão de três tipos de propriedade: “patrimonial”, “pública” ou “comum”, com ênfase para as duas primeiras, e ainda a figura de “domínio público hídrico”.

 

São explicitamente referidos na Constituição Espanhola os “bens comuns” e o “domínio público”, inalienáveis, imprescritíveis e impenhoráveis.  O artigo 84º da Constituição Portuguesa respeita ao domínio público, com ênfase para o domínio público das águas.  Nestes dois Estados, como em muitos outros, o “domínio público hídrico”, ou “domínio público das águas” em oposição a “património” continua a ser figura central na legislação e na administração da água, assim como na delimitação de direitos e responsabilidades dos Particulares e da Administração Pública.

 

É sobre esta base que assenta o corpo estruturado da legislação da água – uma base antiquíssima, derivada do direito romano mais remoto.   CAPONERA 1994, situa a diferenciação de estatutos entre águas públicas e águas privadas no período republicano da antiguidade romana (509-27 AC), em que se dará a génese do conceito de “domínio público das águas” como “res publica” e associado à captação livre de águas, regime que se prolongará até ao último período do império, de monarquia absoluta (286-565 DC); no sec. IV DC, há uma redução drástica aos “direitos públicos” e de “coisa pública” associados ao conceito de “domínio público”; instalaram-se privilégios, abusos e exclusões da captação de água.  É no final desse período de queda que o último imperador romano, Justiniano, elaborou e compilou um largo acervo legislativo, incluindo o Codex Justinianus, de 534 DC do qual se apresenta um pequeno excerto na Caixa 1.

 

Caixa 1 - Excerto do Codex Justinianus

 

Divisão das coisas

(...). Falemos agora das coisas, que podem  ou incluir-se no nosso património ou não se incluir no nosso património.  Algumas coisas pela lei da natureza são comuns a todos; algumas são públicas; algumas pertencem a corpos ou grupos e algumas não pertencem a ninguém.  A maior parte das coisas são propriedade de indivíduos que as adquiriram de formas diferentes (...)

 

1. Pela lei da natureza estas coisas são comuns à humanidade – o ar, a água corrente, o mar, e consequentemente as margens do mar.  Por isso a ninguém é proibido aproximar-se da costa (...)

2. Todos os rios e portos são públicos; portanto o direito de pesca num porto, ou nos rios, é comum a todos os homens.

3. A costa estende-se tão longe quanto o leito da maior cheia de inverno

4. O uso publico das margens de um rio é parte da lei das nações, assim como o do próprio rio. Todas as pessoas, portanto, têm liberdade de trazer os seus barcos para a margem, amarrar cordas às árvores que aí cresçam, pousar lá qualquer parte da sua embarcação, assim como navegar no próprio rio.  Mas as margens do rio são propriedade daqueles cujas terras são adjacentes; e em consequência as árvores que aí crescem são também propriedade das mesmas pessoas. (...)

 

in Codex -Justinianus

 

 

 O conceito de “domínio público” compreende o direito de acesso por todos, e por isso lhe está associada outra figura jurídica, a “servidão administrativa” (servitutiones), também definida no Codex Justinianus, que impõe que uma propriedade privada não possa vedar acesso ao domínio público – na prática, determina a obrigatoriedade de caminhos ou passagens que, embora permanecendo formalmente propriedade privada têm utilização pública.

 

Além da obrigatoriedade de acessibilidade pública, o “domínio público” é inalienável, imprescritível e impenhorável, ao contrário da propriedade patrimonial do Estado. 

 

O domínio público, o património e a servidão administrativa permanecem na legislação actual com uma definição muito próxima da originária. Mas o estatuto do domínio público, os direitos correspondentes e as formas de administração tiveram variações muito significativas ao longo do tempo, quase exclusivamente decorrentes do conceito de Estado, de poder, de direitos de cidadania e regime de propriedade em cada local e época, e não da evolução tecnológica, demográfica e de forma de utilização da água na produção de bens.   Ao mesmo tempo foi profundamente entrosado, assumido culturalmente e formalmente na legislação, o princípio de que determinadas coisas são por sua natureza domínio público, nomeadamente o domínio público das águas, terrenos e infra-estruturas associadas.  Tem peso significativo, ainda que mais no plano da “moral” que da “prática”, a definição herdada da legislação romana.  E do mesmo modo é encarada a servidão administrativa.

 

É importante recordar que a legislação romana associada ao domínio público tinha essencialmente o objectivo de garantir o “acesso aos espaços”, por via terrestre, fluvial ou marítima e não de administração ou protecção da água, nem de gestão das utilizações

 

A delimitação do “domínio público” não se refere de facto à “ água” mas a “sólidos”, a terrenos ou construções.

 

Há uma contradição de fundo entre o texto justificativo no códex justiniano, Pela lei da natureza estas coisas são comuns à humanidade – o ar, a água corrente, o mar”,  e todo o restante articulado, que não garante de forma alguma que qualquer ser humano se sirva ou use essas coisas comuns à humanidade, mas apenas que possa aproximar-se delas.

 

Um milénio e meio depois, insiste-se na perpetuação deste tremendo equívoco. Mantendo formalmente o princípio, cristalizou-se a formulação romana da delimitação do domínio público, referenciada apenas a “sólidos” fixos e estáticos, incongruente com a natureza da água e o seu constante movimento no ciclo hidrológico, e a lei praticamente não evoluiu nem no sentido de se adequar à natureza do seu objecto, nem de garantir a fruição por cada pessoa das coisas “comuns à humanidade”.

 

3.       Conciliar a herança latina com o ciclo da água

Construindo a administração da água nesta base, e competindo ao Estado administrar o “domínio público”, essa função tem constado essencialmente na “autorização” de utilização do domínio público hídrico, ou seja, recusar ou permitir construções nesses terrenos, captações de água ou rejeições nos locais abrangidos pela sua delimitação.

 

Em todo o percurso da água exterior aos terrenos do “domínio público” ou “servidão administrativa”, vigora o estatuto de propriedade patrimonial da terra e /ou da água, com os direitos inerentes, incluindo o de recusar a intrusão de funcionários da Administração.  O Estado não tem incumbência de administrar a propriedade privada.  Os cidadãos não têm meios de exigir-lhe o planeamento, administração e preservação da propriedade particular e muito menos a utilização individual ou colectiva de “bens patrimoniais” alheios.  Mesmo quando o Estado pretende assumir essas funções, entrará tendencialmente em conflito com os direitos propriedade privada.

 

Para contornar essas questões tem vindo a ser publicadas leis, decretos, regulamentos e regimes de excepção localizados para a água ou terrenos relacionados, tornando caótico, críptico, casuístico e inaplicável o regime jurídico da água. A declaração de “interesse público” é usada pontualmente, como se o interesse público da água fosse a excepção e não a regra.

 

Em Portugal, é a própria Administração a reconhecer o incumprimento generalizado das suas atribuições em relação à água no diagnóstico que é quase a certidão de óbito do sistema legislativo, e que se reproduz de INAG (2001) “a principal patologia do sistema jurídico de protecção da água português é o seu enorme déficit de execução.  Na verdade, as normas jurídicas funcionalmente dirigidas à protecção dos recursos hídricos não são efectivas em muitos casos”.

 

De facto, a protecção e administração da água e o planeamento integrado da sua  utilizações é sempre, por natureza, de interesse público e não apenas nalguns casos em que as autoridades políticas entendem deliberá-lo.  É a figura de “domínio público” que no regime vigente de propriedade da terra e de direitos associados protege essa natureza de “coisa de interesse público” e não excepções pontuais e casuísticas, eventualmente arbitrárias e frequentemente ambíguas. 

 

Espanha incorporou as águas subterrâneas no domínio público, estendendo assim aos aquíferos a responsabilização de planeamento, administração e licenciamento.  Em Portugal o domínio público mantém-se com uma formulação semelhante ao Codex Justinianus e ao código napoleónico, atribuindo propriedade patrimonial das águas subterrâneas ao proprietário da terra; mas esta diferença – importantíssima – cinge-se, na prática, apenas aos caudais e volumes captados.

 

Permanecem, num e noutro caso, todos os problemas de contenção da poluição e até da avaliação dos balanços hídricos no sentido lato, ou seja, a previsão e planeamento da quantidade de água disponível para utilização.

 

Para abranger este segundo grau de questões é indispensável associar a dinâmica da água ao domínio público, aprofundar e rever os conceitos.   Porque no contexto legislativo actual, “a água”, ou qualquer porção dela, só temporariamente é “domínio público”, assim como só temporariamente é “bem patrimonial”; a mesma porção de água (o mesmo conjunto de moléculas) passa alternadamente pelo estatuto de “domínio público” e pelo de “propriedade privada”, ou ainda como “comum” conforme os terrenos que atravessa, fazendo em simultâneo parte de uma massa contínua que é afectada em conjunto ... 

 

Para além de inviabilizar uma administração consistente da água, esta ambiguidade entra em constante conflito com o regime de propriedade aceite na legislação geral, que admite que uma coisa seja ou “patrimonial” ou “domínio público” ou “comum”, mas não que se inclua alternadamente em cada uma das categorias.

 

A figura do “domínio público” é perfeitamente adequada à água e só necessita ser conciliada com a sua dinâmica.

 

A própria fundamentação do conceito de domínio público:  “estas coisas são comuns à humanidade – o ar, a água corrente, o mar”, só é coerente com a classificação de “toda a água” em movimento e no seu ciclo completo, como domínio público.

 

Em plena amplitude o conceito abrangeria toda a água, opção que aqui se deixa apenas como convite a exploração e debate.

 

O que se  propõe é a classificação de toda a água que circula no ciclo hidrológico na fase sólida ou líquida, como domínio público hídrico.  Excluem-se as águas perfeitamente confinadas e incluem-se leitos, margens e outros os terrenos, formações geológicas e infraestruturas necessários ao adequado funcionamento da parte líquida do ciclo da água[1] .  Incluindo-se nesta definição as águas territoriais e componentes sólidas associadas, não no entanto aqui abordadas.  

 

Analisando detalhadamente as implicações desta alteração de base – o que não é possível fazer aqui – verifica-se que na realidade não afecta de modo algum os actuais direitos reais de propriedade associada à terra, exceptuando a pretensa propriedade das águas subterrâneas.

 

Acarreta sim, uma alteração de fundo à filosofia de utilização, de licenciamento e de administração da água, da qual se expõem adiante apenas algumas linhas.

 

4.       A transformação de paradigma

Considere-se então a água-domínio-público atravessando sucessivamente percursos dominiais e percursos patrimoniais.

 

Um percurso patrimonial pode ser uma longa derivação em condutas, reservatórios, canais ou terrenos patrimoniais, mas também se pode cingir a um equipamento em terrenos do domínio público, como um açude, uma azenha ou a conduta forçada de uma turbina, um furo ou um poço com equipamento para extracção. Também a precipitação, fontes e nascentes em terrenos patrimoniais dão origem a percursos patrimoniais a que se seguirão percursos dominiais.

 

Não se alterou nada no regime geral de propriedade, nem na propriedade da terra.  Mudou-se apenas o enquadramento da água.

 

O enquadramento legal actual de direitos e responsabilidades de particulares em relação à água decorre do  regime de propriedade da água em vigor e refere-se às fronteiras em que a água muda de proprietário, à responsabilização por danos a terceiros, a limites dos direitos de propriedade por interesse público e a leis e regulamentos sobre emissões poluentes, estes últimos geralmente recentes e quase todos derivados de normativos comunitários.

 

No presente sistema de administração relevam na relação do Estado com particulares o licenciamento ou concessão de “captação de água” e de “rejeição de águas residuais”.  Não são reconhecidos quaisquer direitos de utilização da água, excepto os de propriedade.  A “captação” é tratada como apropriação privada de uma coisa pública e incide por isso na quantidade de água apropriada.  A autorização de “rejeição” refere-se à “degradação da coisa pública” por incorporação de “detritos” privados e não incide na água mas noutras substâncias indesejáveis que ela contenha.  Na perspectiva da lei, toda a água captada deixa de existir para sempre.  Assim como só têm existência legal as substâncias poluentes quando directamente incorporadas em “determinadas águas”.  Não há lugar a balanços de massas entre captação e rejeição, nem da água nem de quaisquer outras substâncias. Licenças de “Captação” e de “rejeição” são processos separados, de enquadramento legal distinto e fiscalização dissociada.   Cada caso é tratado individualmente, mediante requerimento do interessado e é objecto de decisão específica da autoridade.  A filosofia subjacente é de outorga de um privilégio a um particular.

 

Na verdade, no presente quadro legislativo, o Estado rege casuisticamente a outorga de privilégios - não administra a água

 

A consideração de toda a água no estado líquido ou sólido como “domínio público” subverte completamente esse arquétipo.

 

Desaparecem os direitos de propriedade de particulares em relação à água e relevam os direitos de cada pessoa à fruição do domínio público hídrico.   Vigoram direitos inerentes à pessoa e não há lugar a privilégios, nem os poderes públicos têm legitimidade para concedê-los.

 

A legislação tem de ser reorientada para este novo paradigma, deslocando-se do privilégio casuístico para a elencagem, definição, hierarquização e regulamentação dos direitos e responsabilidades particulares em relação à utilização e acesso à água, assim como das garantias para o seu exercício efectivo, o que transcende muito, mas compreende, assegurar a protecção da água e de todas as suas funções sociais, ecológicas e económicas.

 

Desta profunda reestruturação dá-se apenas o exemplo das principais transformações ao actual sistema de emissão de autorizações de captações e de rejeições referido atrás, que, para além da actuação sobre o território e terrenos do domínio público ou sujeitos a condicionantes,  constitui  hoje a componente predominante, senão exclusiva, da administração da água.

 

5.       A integração hidráulica dos percursos não dominiais

Sublinha-se que o ênfase dado à captação ou “apropriação” da água presume um “consumo” que não é real. Na realidade ninguém “consome” água.  Ninguém altera  nem destrói a substância água e também não a armazena indefinidamente no seu prédio, o utilizador “descarta-se” da água após a utilização.  Pela evidência do mais rudimentar balanço de massas, sabemos que a “entrada” tem como consequência certa a “saída” exactamente da mesma quantidade que entrou.

 

E a água prossegue o ciclo hidrológico.  Uma porção poderá ser incorporada em produtos e será transportada algures onde continuará o ciclo, e a restante retoma o seu percurso no local onde for libertada.  Pode evaporar-se ou permanecer algum tempo como humidade do solo, transitar fugazmente num ser vivo, alimentar um curso de água ou um aquífero ou ainda ser despejada directamente no oceano.

 

Para avaliar os efeitos de uma intervenção antrópica no ciclo da água é muito menos relevante saber “quanta água usa” que “como a devolve” - “quando”, “onde” e “em que condições”.   O que importa é o global de perturbações e modificações à disponibilidade, regime de escoamento e qualidade da água, e em que medida podem ser afectadas outras funções e utilizações da água, ou será ameaçada a segurança de terceiros.

 

A utilização da água tem assim o carácter de um empréstimo em que a tomada de água é indissociável das condições de restituição.

 

Retomando então a água-domínio-público que atravessa sucessivamente percursos dominiais e percursos patrimoniais, propõe-se a consideração de cada percurso patrimonial de um mesmo utilizador, globalmente e como uma malha hidráulica distinta inserida no domínio público hídrico em geral.

 

Do mesmo modo, considerar-se-ia globalmente cada “utilização da água” referida à sua finalidade última ou actividade que a justifica, e integrando o conjunto completo de acções necessárias ao exercício de uma actividade, considerando a globalidade dos efeitos dessa actividade no estado físico, químico, biológico e energético da água circulante e as alterações aos balanços de massas e energia, e inclui, nomeadamente, a captação e a rejeição de águas, a ocupação de terrenos do domínio público hídrico, assim como a exploração de infra-estruturas e equipamentos hidráulicos ou de tratamento de águas.  

 

A utilização da água estará associada a um sujeito “utilizador da água” (pessoa singular ou colectiva, de direito público ou privado).   O grau de perturbação ao domínio público hídrico permitido fundamenta-se no direito do utilizador a fruir do domínio público e na importância atribuída à utilização, no âmbito e com as prioridades, restrições e condicionantes estabelecidas por lei.   

 

Nesta concepção, as utilizações da água com captação correspondem a um percurso patrimonial, portanto a uma malha hidráulica distinta. 

 

Examine-se então nesta óptica o licenciamento típico, os clássicos objectos de licença, “captações” e “rejeições” (deixando de lado a ocupação dos terrenos do domínio público, que não se tratará aqui)

 

O que passaria a ser tratado pelo direito, nomeadamente na relação entre a Administração e os Particulares, ou entre diferentes órgãos da administração, seria a “utilização como um todo”, a um único utilizador (individual ou colectivo).   Deixaria de haver licenciamento formal ou tácito de actos isolados como captação e rejeição, para ser considerada a utilização como um todo, na globalidade dos seus efeitos e do cumprimento da sua finalidade.  Uma pessoa jurídica usufrutuária e responsável da utilização no seu todo.  Ou seja, a captação é condicionada pelo cumprimento de condições predefinidas de restituição da água, e a violação dessas condições põe em causa o global da utilização.

 

As responsabilidades ficam perfeitamente delimitadas, sendo responsabilidade do utilizador, proprietário ou usuário das “condutas” (sejam elas terreno natural ou um equipamento em propriedade de outrem) a restituição da água-domínio-público em condições adequadas, e sendo responsabilidade do Estado a verificação de conformidade e fiscalização, assim como a protecção da utilização, as adequadas condições na origem e a boa administração da água devolvida. 

 

Desaparecem as alterações sucessivas de propriedade e com elas o “consumo de água”, deslocando-se o controlo de “quanto usa”, para se centrar em “como devolve”.   Dilui-se a diferenciação entre poluição tópica e difusa, considerando-se antes as substâncias incorporadas na água durante o percurso patrimonial.  E assim é para “toda a água”, dê ela entrada numa propriedade naturalmente ou por desvio artificial do percurso, e quer a saída se dê por escoamento superficial, por evaporação ou por infiltração – o controlo do percurso implica sempre a responsabilidade pela qualidade e regime de restituição.

 

6.       Funções protegidas da água e normativo comunitário

Mas para além das utilizações da água em circuitos patrimoniais, e utilizações privadas da água, relevam outras responsabilidades de administração do domínio público hídrico, nomeadamente a protecção das pessoas, da água e das funções dela dependentes”.   Reporta-se neste ponto a SOARES, B. et al (2005), que desenvolve sob esse título as questões relacionadas com o adequado funcionamento hidráulico da água nos seus percursos, com a qualidade da água, numa perspectiva da abordagem combinada, com a protecção de pessoas e bens em relação aos efeitos de fenómenos extremos e outros riscos relacionados com a água, introduzindo ainda o conceito de “funções protegidas da água” cuja enumeração se transcreve na Caixa 2..

 

A “protecção das pessoas, da água e das funções dela dependentes”, correspondendo a inerências da administração do domínio público hídrico, fundamentam os condicionamentos à utilização privada da água e estabelecem as ligações com o normativo comunitário de qualidade da água, nomeadamente pela correspondência entre os indicadores paramétricos de estado do meio e o reconhecimento claro dos direitos dos cidadãos afectados pelo incumprimento.   Exactamente na mesma filosofia são abordadas as condicionantes à utilização quantitativa da água e às questões de ordenamento do território, como a ocupação de leitos de cheia.

 

Caixa 2 - “funções protegidas da água” in SOARES et al (2005)

 

Funções protegidas da água

No âmbito das funções sociais, ecológicas e económicas da água, são funções protegidas: 

a) As funções da água circulante relevantes para o adequado funcionamento dos ciclos bio-geo-químicos da natureza, com ênfase para os processos biológicos, os ciclos do oxigénio, do fósforo, do azoto e do carbono, assim como a manutenção dos teores de humidade do solo e a capacidade de depuração do meio hídrico, garantindo como primeira prioridade a sanidade ambiental e a segurança sanitária da utilização humana da água e em segunda as condições adequadas aos ecossistemas aquáticos e associados;

b) As funções essenciais à vida e saúde humana, com ênfase para o abastecimento de água em quantidade e qualidade adequada ao consumo humano e higiene pessoal, a disponibilização de fontes públicas, fontanários e chafarizes, os sistemas de abastecimento público, de drenagem e tratamento de águas residuais e de águas pluviais;

c) As reservas estratégicas de água doce, com ênfase para a qualidade da água nos sistemas aquíferos e para a qualidade e adequado funcionamento da rede fluvial, dos percursos de escoamento e dos reservatórios naturais e artificiais;

d) Os ecossistemas aquáticos e associados, com ênfase para a recuperação das condições adequadas ao repovoamento pelas espécies piscícolas mais sensíveis e espécies migratórias, para a sua diversidade e valorização;

e) As fontes e nascentes naturais de água própria para consumo humano, assim como as instalações de acesso público a essas águas, incluindo servidões e fontanários;

f) Os sistemas aquíferos, ou parte de sistema, produtores de água que, pelas suas características químicas sejam reconhecidos como recurso hidromineral ou pela sua temperatura, como recurso geotérmico;

g) As funções directamente relacionadas com o direito ao trabalho, e designadamente o direito dos trabalhadores à utilização gratuita da água como recurso de produção;

h) As utilizações públicas da água e do domínio público hídrico;

i) As funções da água como recurso económico estruturante, e designadamente a segurança da continuidade de utilização adequada a longo prazo;

j) A utilização da água na produção de bens materiais por processos produtivos harmoniosos com os processos naturais, particularmente a agricultura biológica, as práticas agrícolas ambientalmente sãs e outras actividades produtivas, tradicionais ou inovadoras, que contribuam para um uso adequado da água e do solo na produção e para o combate à desertificação.

in SOARES et al (2005)

 

 

Fundem-se assim num corpo único e coerente os ramos díspares de legislação aplicável à água, que têm tido um crescimento desarticulado e frequentemente contraditório.

 

Conciliando a conceptualização do direito da água com a realidade dinâmica do ciclo hidrológico e da utilização humana do fluxo hídrico, encontra-se também a coerência entre o enquadramento legal e institucional da “quantidade” com o da “qualidade”.

 

A alteração de paradigma remove barreiras antes inultrapassáveis ao estabelecimento da coerência na legislação e administração da água: a persistência opaca em ignorar a dinâmica da água e a absurda porfia pelo casamento impossível do imperador Justiniano com a Directiva Quadro da Água.

 

Resolvidas as contradições entre a realidade física e a sua expressão legal e levantada a indeterminação entre domínio público e patrimonial, supera-se a dicotomia entre “quantidade” e “qualidade” e estabelecem-se fronteiras entre responsabilidades públicas e privadas.  Torna-se assim possível tornar coerente todo o edifício legal aplicável à água e nomeadamente entrosar na base legislativa da utilização particular da água os desenvolvimentos mais recentes no âmbito da protecção da qualidade da água e dos ecossistemas associados, abranger na gestão da água a humidade do solo e o vapor, cuja importância tem vindo a ser defendida pela recente hidrologia.

 

7.       Do direito de propriedade ao direito de utilização

Por último, refere-se apenas brevemente que a substituição da lógica do direito de propriedade pela do direito de utilização obriga a desenvolver de raiz todo o corpo do direito de utilização da água, parca e inconsistentemente tratado no presente.

 

Esse novo corpo de direito, além da consistência com a dinâmica do ciclo hidrológico e a variabilidade de ocorrência da água, com os processos físicos, químicos e biológicos de cada forma de utilização, deverá garantir o exercício dos direitos “modernos” (direitos económicos, direito ao ambiente, direito ao trabalho) e nomeadamente os direitos constitucionais de cada pessoa, que são hoje muitíssimo mais avançados que eram no império romano, ou no de Napoleão.  Não se trata apenas de critérios de afectação de direitos de utilização da água, mas também do direito de cada pessoa à segurança, ao adequado funcionamento de “toda a água”, à paisagem, ao contacto com a água, ao cheiro, ao sabor e à transparência, à humidade do ar e do solo, aos seres vivos que dependem da água, à biodiversidade, e à confiança de que os seus filhos e os seus netos poderão fruir da mesma água.  Tudo isto, tendo em conta o sentido cultural de justiça nas questões da água.

 

Será pois necessário elencar os direitos em relação à água e relacioná-los com as tipologias de utilização, sejam utilizações públicas ou privadas.  Deveria ser estabelecida a hierarquia de utilizações e regulamentação específica[2] para cada tipologia, considerada esta na especificidade dos processos e necessidades de utilização da água, assim como dos direitos associados, das perturbações que possa introduzir no funcionamento da água-domínio-público e dos riscos, benefícios e prejuízos para terceiros, do seu enquadramento institucional e clara definição dos critérios de autorização, assim como das formas e responsabilidades de monitorização, controlo e fiscalização.  Releva ainda a protecção de interesses difusos e da segurança de pessoas e bens, assim como a ponderação das condicionantes associadas à variabilidade hidrológica e da qualidade da água.

 

Uma reconstrução de fundo?  Um trabalho hercúleo?

 

Sim, necessário e urgente.

 

Se não foi convincente a exposição, atente-se que na situação vigente a expressão dos direitos em relação à água na legislação específica está formalmente num ponto muito próximo da expressão sob o império de Justiniano – um atraso brutal de civilização que, por si só, imporia uma reconstrução profunda.

 

8.       Conclusão

A legislação e a administração da água, e não apenas o que está estipulado nos diplomas, mas também, e mais ainda, o que de facto é praticado e imposto, moldam a relação da sociedade com a água e a próprias representações sociais e individuais dessa relação.

 

Vivemos num enquadramento legal e institucional da água profundamente contraditório e distorcido, em permanente conflito com outras leis humanas e com as leis da natureza.  Retrógrado, inaplicável, sistematicamente violado e excepcionado, só pode conduzir, como tem vindo a acontecer, à distorção e degradação da relação da sociedade com a água, à injustiça, iniquidade e a um caminho de destruição suicida das próprias condições de vida.

 

Identificaram-se as grandes contradições e mostrou-se como corrigi-las.

 

Conclui-se afirmando a necessidade, a urgência e a viabilidade de construir um novo direito da água, que potencie a fruição equitativa, justa e durável dos seus benefícios, assegure as suas funções sociais, ecológicas e económicas e promova a relação com a água na sua verdadeira natureza - em cada momento, um empréstimo fugaz e potencialmente perturbador, inserido na circulação vital que liga todos os seres vivos,  passados, presentes e futuros.

 

Se despertar noutros a determinação de reconstruir assim o direito da água, este trabalho terá atingido o seu objectivo.

 

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[1] Esta definição sumária exigiria uma precisão e extenso desenvolvimento que não cabe aqui, utiliza-se apenas a título indicativo e genérico.  Incluindo-se as águas territoriais e parte sólida associada, no domínio público hídrico, não se trata aqui a costa nem os oceanos.

[2] Note-se que para algumas tipologias de utilização já existe alguma regulamentação específica mas exclusivamente relativa a emissão de substâncias poluentes e formulada no sentido da emissão e controlo da “licença de rejeição”, o que é claramente insuficiente